İsviçre Federal Mahkemesi'nin Kararının Şike Sürecine Olası Etkileri

Fenerbahçe SK, 11 Nisan 2014 tarihinde CAS kararına karşı yapmış olduğu itirazın; İsviçre Federal Mahkemesi’nin (İFM) 16/10/2014 tarihli kararı ile reddedildiğini duyurdu. Kulüp, İFM'nin kararının Türkiye’de hala tartışılan bir döneme ait hukuk dışı yargılama ve kararlarına dayanılarak alınmış bir karar olduğunu iddia etti ve  yeniden yargılama sürecinin sona ermesini müteakiben söz konusu karara karşı her türlü ceza-i ve tazminat haklarını kullanacağını açıkladı.

İFM kararının öğrenilmesi ile birlikte, birçok olasılık ve yöntem tartışılmaya başlandı. Aşağıda bunlardan bazılarına değineceğim.

1) Fenerbahçe'nin İFM kararına karşı başvurabileceği bir kurum var mı?

Fenerbahçe SK, İFM'nin kararına karşı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurabilir.

Şu anda CAS kararları sebebiyle İsviçre’ye karşı açılmış iki dava bulunmaktadır. Claude Pechstein ve Adrian Mutu, İsviçre aleyhine dava açtılar. İHAM da İsviçre'ye CAS'ın bağımsız ve tarafsız olup olmadığını, adil yargılanma hakkının hayata geçirilip geçirilmediğini, gizli duruşma kuralının adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini sordu. İki dava ile ilgili süreç devam ediyor.

Fenerbahçe de CAS’ın yapısını, temel ilkelere aykırı olduğunu düşündüğü usul kurallarını ve dava sırasındaki uygulamaları İHAM bünyesinde tartışmaya açabilir. Bununla birlikte, Fenerbahçe'nin yeniden yargılamanın beklenmesi gerektiği ve paralel komplo ile ilgili iddiaları İHAM tarafından ciddiye alınmayacaktır.

2) UEFA, CAS ve İFM, hukuk dışı yargılama ve kararlara mı dayandı?

Fenerbahçe SK UEFA, CAS ve İFM’nin kararlarının Türkiye’deki hukuk dışı yargılama ve kararlara dayanılarak alındığını iddia etti.

Bu iddia kısmen doğru, kısmen yanlış.

CAS’ın kararını okuduğumuzda, UEFA’nın ceza mahkemesinin kararını temel alarak karar verdiğini görüyoruz. CAS, UEFA’nın bu uygulamasını eleştirdi. CAS, ceza mahkemesi kararlarının dikkate alınabileceğini ancak bu kararların tek başına bağlayıcı olmadığını belirtti.

Fenerbahçe’nin iddiasının aksine, CAS, ceza mahkemesinin kararına dayanmadı. Yeniden yargılama yaptı. Delilleri tek tek tartışarak değerlendirdi.

CAS’ın ceza mahkemesinin kararını dikkate almadığını ve kendi yargılamasını yaptığını özellikle Sivasspor-Fenerbahçe maçı ile ilgili tespit ve görüşlerinden anlayabiliriz. CAS, ceza mahkemesinin kararını hiçe sayarak, Sivasspor başkanı Mecnun Otyakmaz’ın şike yapmadığına karar verdi. Üstelik CAS ceza mahkemesinin kabul ettiği “siyah çanta” teorisinin ispatlanamadığını belirtti. (Not: CAS'ın bir başka hakem heyeti, Sivasspor'un başvurusu üzerine yaptığı yargılamada, Mecnun Otyakmaz'ın da şike yaptığına karar verdi. Heyet "önceki karardaki hukuki değerlendirme ile bağlı olmadığını" açıkladı.)

Özetle, CAS kendi yargılamasını yaptı. İFM de CAS'ın yargılamasını ve kararını hukuka uygun buldu.

3) Fenerbahçe, Türkiye’deki yeniden yargılamanın ardından UEFA, CAS ve İFM’nin kararlarına karşı hukukî yollara başvurabilir mi?

Fenerbahçe SK “Türkiye’de hala tartışılan bir döneme ait hukuk dışı yargılama ve kararlarına dayanılarak alınmış kararlara karşı, yeniden yargılama sürecinin sona ermesini müteakiben her türlü ceza-i ve tazminat haklarını kullanmak yolundaki kararlılığını ve mücadeleyi sonuna kadar sürdüreceğini” duyurdu.

Fenerbahçe SK, bu süreçte spor hukuku ile ceza hukukunu harmanlamaya çalıştı. Oysa spor hukuku ve ceza hukuku ayrı kollardan yürüyen, ayrı kurallara dayanan hukuk dallarıdır.

UEFA ve CAS, UEFA talimatlarını dikkate alarak ceza verdi. Ceza mahkemesi ise Nisan 2011’de yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun’u temel aldı ve önümüzdeki süreçte bu kanunu uygulayacak. İsviçre hukukuna tabi iki tüzel kişiliğin Türk mevzuatı ile bağlı olmadığı ve bu mevzuatı uygulamayacağı açık.

UEFA Disiplin Talimatı ile 6222 sayılı Kanun şike suçunu farklı şekillerde düzenlemektedir. Bu farkları uzun uzun yazmayacağım. Kısaca ifade etmek gerekirse, 6222 sayılı Kanun’a göre suç olmayan fiiller, UEFA mevzuatına göre disiplin suçu teşkil etmektedir.

6222 sayılı Kanun, yürürlüğe girdiği 14 Nisan 2011’den itibaren işlenen şike suçlarına uygulanır. Oysa UEFA Talimatı için bu süre sınırı söz konusu değil. 6222 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce yapılan şike faaliyetleri ceza mahkemesi tarafından cezalandırılamazken, UEFA tarafından cezalandırılabilir.

3 Temmuz sürecinde ceza mahkemesi tarafından yapılan yargılamanın ve yargılama sonucu verilen kararların hukuka aykırılığı tartışmalıdır. Yargıtay, ceza mahkemesinin kararını kısmen onamış; kısmen bozmuştur. Bozma kararının gerekçesi ise sanıkların beraat etmesi gerekliliği değildir. Yargıtay, bazı sanıkların şike ve teşvik primi suçu işlediğinin tespit etmiş ancak bu sanıkların cezalarının ertelenip ertelenmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Şike ve teşvik primi suçları bu sanıklar için sabittir.

Yargıtay'ın ceza mahkemesinin verdiği iki sanık (Erdem Konyar ve Bülent Uygun) hakkındaki beraat kararlarını bozduğunu da dikkate almak gerekir.

CMK’da yapılan kanun değişikliğinin ardından verilen yeniden yargılama kararının hukuka uygunluğu ise tartışmalıdır. Kanun değişikliği, “yeni olay” olarak değerlendirilemez ve yeniden yargılama sebebi olamaz. Ayrıca yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemler, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle geçerliliğini yitirmez. Önceki yasanın yürürlükte olduğu dönemde, o yasaya uygun biçimde yapılmış işlemlerin yenilenmesi de gerekmez.

İki ceza mahkemesi, hukuka aykırı olarak yeniden yargılama kararı vermiştir. Yeniden yargılama sürecinde tapelerin delil olarak kabul edilmeyeceği iddia edilmektedir. Böylece davanın temeli çökmüş olacak ve büyük ihtimalle sanıklar hakkında beraat kararı verilecektir.

Ceza mahkemesinin olası beraat kararı UEFA’yı, CAS’ı ve İFM’yi etkilemez.

Öncelikle, bu kurumlar zamanında geçerli olarak kabul edilen delilleri temel alarak yargılama yaptı ve kararlarını verdi. Bu üç kurum yolsuzluk operasyonuna darbe vurmak amacıyla yapılan usul kurallarındaki değişikliğin geçmişe etkili uygulanamayacağını ve bu delillerin hukuka aykırı hale gelmeyeceğini belirtebilir. Üstelik İsviçre’deki kurumlar için Türk usul kurallarının değişmesi önem arz etmemektedir.

Söz konusu delillerin hukuka aykırı hale geldiği kabul edilse bile, İFM’nin yerleşik içtihadı gereği, ceza hukukuna ilişkin ilkeler devlet yargısını bağlamakla birlikte, tahkim yargılamasında söz konusu ilkelere sıkı sıkıya uyulması gerekmemektedir. İFM, gerçek kişilerin bile gizlice dinleme yaparak elde ettikleri kayıtlar temel alınarak verilen disiplin cezalarını onadı. CAS'ın bu konuyu detaylı biçimde tartıştığı bir kararı bulunmaktadır. CAS, İsviçre Federal Mahkemesi kararlarına da atıf yaparak, şike gibi büyük suçlarda hukuka aykırı elde edilen ve insanlık onurunu yaralamayan delillerin temel alınabileceğini açıkladı: http://goo.gl/kRJah7. İsviçre Federal Mahkemesi ise, Mart ayında CAS'ın FC Karpaty kararına karşı yapılan iki itiraz üzerine verdiği kararlarda, bir futbolcunun gizlice aldığı ses kaydının delil olarak değerlendirilmesini kabul etti: http://goo.gl/UH09Wn, http://goo.gl/nVM1At.

Fenerbahçe’nin yöneticileri yeniden yargılamada beraat etseler bile, bu durum UEFA, CAS ve İFM’yi etkilemeyecek. İsviçre kamu düzeni, hukuka aykırı delillerin tahkim yargılamasında değerlendirilmesini kabul ettiği sürece Fenerbahçe’nin "her türlü ceza-i ve tazminat haklarını kullanmak yolundaki kararlılığı ve bu yoldaki mücadelesi" boşa çıkacaktır.

4) İFM’nin kararının ardından UEFA kişilere ceza verir mi?

UEFA, Fenerbahçe’ye ceza verdikten sonra kişiler hakkında soruşturma açıldığını ve yeni delillerin toplanması için disiplin müfettişine süre verildiğini açıklamıştı. Bu açıklamanın üzerinden bir yıldan uzun süre geçti ama UEFA kişilere ceza vermedi.

UEFA’nın bu kadar uzun süre beklemesinin sebebi bilinmiyor. Tahmin yürütmek zor.

İFM’nin kararının ardından UEFA’nın rahatladığını söyleyebiliriz. UEFA, isterse, CAS’ın tespit ettiği şike olayları sebebiyle bu faaliyetlerde rol alan yönetici ve sporculara ceza verebilir. Hatta UEFA, CAS’ın “aleyhe bozma yasağı” gerekçesi ile incelemekten imtina ettiği dört maçı da soruşturma kapsamına alarak, toplam sekiz maçı değerlendirebilir.

UEFA'nın kişilere ceza vermesinin ardından, FIFA da bu kişilerin cezasını genişleterek dünya çapında hak mahrumiyetine çevirebilir.

Bir noktayı unutmamak lazım. CAS, UEFA’nın verdiği cezayı çok az bulmuştu. Benzer olaylarda çok katı tavır alan UEFA’nın Fenerbahçe’ye verdiği ceza CAS’ı şaşırtmıştı. CAS’ın bu tespitini dikkate alınca, UEFA’nın kişilere ceza vermemek, en azından az ceza vermek için fırsat kolladığından şüphelenmek doğal olacaktır.

5) Fenerbahçe küme düşecek mi? TFF’ye yaptırım uygulanacak mı?

İFM’nin kararının ardından UEFA’nın TFF’ye baskı uygulamasını ve Fenerbahçe’ye ceza vermesini bekleyenler olacak.

İki hususa dikkat etmek gerekir.

1) UEFA’nın talimatında küme düşürme cezası bulunmamaktadır. UEFA, yerel lige müdahale ederek Fenerbahçe’ye küme düşme cezası veremez.

2) UEFA’nın talimat değişikliği ve Astana Kararları geçmişe etkili uygulanamaz. UEFA, TFF’ye ceza veremez. Ancak CAS’ın Porto Kararı’ndaki ilke hayata geçirilirse, UEFA talimatındaki değişikliğin geçmişe etkili uygulanabileceği iddia edilebilir. UEFA’nın açıklamalarından, onun TFF’ye bir ceza vermeyeceğini anlıyoruz.

TFF ve Fenerbahçe, UEFA’dan değil, FIFA’dan çekinmelidir.

FIFA Statüsü, FIFA'ya olağanüstü durumlar söz konusu olduğunda üye federasyonların yönetim kurullarını görevden alma yetkisi vermektedir. Eğer FIFA, TFF'den İFM kararıyla kesinleşen CAS kararını dikkate alarak ilgili kişilere ceza verilmesini ister ancak TFF bu talebi reddederse, FIFA'nın TFF'nin yönetimine müdahale etme ihtimali bulunmaktadır. FIFA, TFF'nin yönetim kurulunu görevden el çektirerek, belli süre için görev yapacak bir kurul atayabilir.

FIFA, Türk milli takımlarının uluslararası maçlar oynamasını engelleyebilir ve TFF'nin üyeliğini askıya alabilir.

Yukarıda yazdığımız kuralları uygulayıp uygulamamak FIFA ve UEFA’nın takdirindedir. Her iki kurumun, özellikle FIFA’nın güven vermeyen ve yolsuzluklarla anılan kurumlar olduğunu aklımızdan çıkarmamız gerekir. FIFA’nın 2011’den beri şike süreci hakkında tek satır açıklama yapmaması, onun niyetini açıkça göstermektedir.