Hüseyin Alpay Köse'den "Türk Spor Tahkim Mahkemesi (Projesi)"

Sayın Hüseyin Alpay Köse bugün Spor Hukuku Enstitüsü Derneği'nin Internet sitesinde uzun süredir bahsettiği Türk Spor Tahkim Mahkemesi Projesi'ni duyurdu.

Bu konuyu uzun zamandır tartışıyorduk. Çeşitli toplantılarda bu mahkemenin gerekliliğini dile getirmiştik.

Sayın Köse, projesini temel hatları ile kaleme almış. Bu proje ile ilgili değerlendirme ve önerilerimi ileride makale konusu yapmayı düşünüyorum.

Şimdilik projeyi okur okumaz aklıma gelen bazı hususları paylaşmak istiyorum.

Bu projedeki önerilerin bilimsel temelli hazırlanması gerekiyordu. Türk mevzuatının gelişimi, yüksek yargı kararları, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nin spor tahkimi ile ilgili içtihatları, karşılaştırmalı hukukta spor tahkimi kurullarının yapısı, bu kurullar arasındaki farklar, hangi yapının Türk hukuk sistemine daha uygun olduğu, İsviçre Federal Mahkemesi ve diğer devlet mahkemelerinin bu kurulların kararları ile ilgili içtihatları, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği'nin spor tahkimi ilgili eleştiri ve önerileri başta olmak üzere ulusal ve karşılaştırmalı hukuk çalışmasının çok kapsamlı şekilde yapılması beklenirdi.

Sayın Köse'nin projesi ile ilgili soru ve görüşlerim aşağıdaki gibidir:

1) Bu sistemde tahkime başvuru zorunlu mu, ihtiyari mi olacak? Kanunla zorunlu tahkim sistemi mi getirilecek? Devlet mahkemelerine başvuru yasağı getirilecek mi? Bu Tahkim Mahkemesi'nin yasal dayanağı olacak mı, yoksa federasyonların tercihine göre mi yetkili olacak?

2) Anayasa'daki spor tahkimi hükmünde değişiklik yapılacak mı?

3) Bu mahkemenin tüzel kişiliği olacak mı? Bir başka kurum bünyesinde mi oluşturulacak?

4) Projede "kuruluş aşamasında yeterli miktarda paranın Bakanlık tarafından sağlanması" önerilmiştir. Bu hangi Bakanlık'tır? Gençlik ve Spor Bakanlığı mı? Adalet Bakanlığı mı? Bakanlık, özerk bir kuruluşa neden bütçe ayırsın? Bu uygulamanın Dünya'da örneği var mı?

5) Projede bir kuruldan bahsedilmektedir. Bu kurulun hakemlerden oluşacağı anlaşılmaktadır. Bu kurulun sekreteryasını hakemler mi üstlenecektir? Yoksa ICAS benzeri bir kurul mu oluşturulması düşünülmektedir?

6) Hakemlerin seçiminde Adalet Bakanlığı'nın 5 üye teklif etme yetkisi bulunmaktadır. Oysa Anayasa Mahkemesi'ne göre, hakim ve savcıların bu tür kurullarda yer almaları Anayasa'ya aykırıdır. Projedeki bu öneri Anayasa'ya aykırılık teşkil etmektedir.

7) Hakem teklif edecek kuruluşlar arasında sporcu, teknik adam, hakem dernekleri/birlikler yer almamaktadır. Kulüpler federasyonlar aracılıpıyla bu kurula hakim olacaktır. CAS'ın gelişimi dikkate alınırsa, İsviçre Federal Mahkemesi sporcu örgütlerinin hakem atayamamasını doğru bulmamıştı. Proje de bu açıdan henüz organizasyon aşamasında önemli eksiklik barındırmaktadır.

8) Hakemler kapalı liste yöntemi ile belirlenmektedir. Özellikle sporcu birlikleri kapalı liste yöntemini sert biçimde eleştirmektedir. Bugün tam serbesti uygulayan tahkim kurulu bulunmamakla birlikte, liste yanında tarafların hakemlerini seçmelerine imkan veren sistem Almanya'da kabul edilmiştir. Bu projede hakem seçimi ile ilgili karşılaştırmalı hukuk çalışması yapılması ve oyuncu/teknik sorumluların da kendilerini temsil ettirebilme imkanının tartışılması gerekmektedir.

9) Projede hakemlerin en az 10 senelik spor hukuku deneyimi olması aranmaktadır. İlginç olan nokta, bu sürenin fakülteden mezuniyet ile başlayacak olmasıdır. Bu sürenin gözden geçirilmesi gerekir. Mezun olur olmaz deneyimin başladığı iddia edilemez.

Projede "sertifika" sahibi olmak, spor hukuku eğitimini gösteren bir özellik gibi gösterilmektedir. Sertifika programlarında pasif öğrenim yapılmaktadır. Programa katılanlar ödev bile hazırlamamaktadır. Onların bilgisini ölçecek araçlar kullanılmamaktadır. Bu sebeple, sertifika sahibi olmak, spor hukuku uzmanlığında kriter olarak kabul edilemez.

10) Hakemlerin hakimlik teminatına sahip olacağı kabul edilmiş. Bu, hakemlere verilen büyük bir imtiyazdır. CAS ve diğer yabancı tahkim mahkemelerinin mevzuatı dikkate alınarak, hakemlerin geçici veya sürekli biçimde görevden alınacağı haller öngörülmelidir.

11) Projeye göre, hakemler bu görevi ifa ettikleri süre boyunca doğrudan veya dolaylı 

olarak hiç bir sportif organizasyon ile bir bağlantıya sahip olamayacak ve asla bu alanda avukatlık yapamayacaklar.

Bu dilekler Anayasa'ya aykırıdır.

Hakemlik, tek başına derneklere üye olma hakkını ortadan kaldıramaz. Bir hakem, üye olduğu dernek/kuruluş ile ilgili bir dava söz konusu olduğunda davadan çekinebilir veya red edilebilir.

Aynı şekilde, spor hukukunda uzman bir avukatın 5 sene boyunca spor hukuku alanında avukatlık yapmasını yasaklamak akla, mantığa, işin doğasına aykırıdır. Bu yönde çalışma yasağının Anayasa'ya aykırı olacağını söylemeye gerek bile yoktur. CAS ve diğer tahkim mahkemelerinin/kurullarının tüzüklerinde bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Bulunması beklenemez.

CAS'ta hakemlerin spor hukuku ile ilgili davalara bakmaları yasaklanmamıştır. CAS hakemlerine getirilen tek sınırlama, CAS önünde bulunan davalarla ilgili danışmanlık yapılmaması, mütalaa verilmemesi yönündedir.

12) Bu projede tahkim yerinin neresi olacağı belirtilmemiş.

13) Projede uygulanacak hukuk konusunda açıklama yok.

14) Kurulun hakkaniyete göre karar verme yetkisi olacak mı?

15) Projede tahkim diline dair açıklama yok.

16) Tahkim mahkemesi kararına karşı devlet mahkemelerine başvurulacağı belirtilmiş. HMK'daki iptal sebeplerinden ayrı sebepler üretmeye gerek var mı?

17) Tahkim kurulu kararlarına karşı CAS'a başvuru imkanı olmayacak mı?

18) Projede "kararların  kısa hali ile Internet sitesinde yayınlanması ve her yıl sonunda mutlaka bir basılı yayın çıkarılarak kamuoyunun bilgisine sunulması gerektiği" ifade edilmiş. Oysa ilk derece mahkemesi olarak, özellikle sözleşmeden doğan uyuşmalıklarla ilgili verilen kararların gizli olması gerektiği kabul edilmektedir. Tüm kararların kamuoyu ile paylaşılması, sözleşmesel uyuşmazlıkların bu mahkemeye taşınmasını engelleyecektir.

Yayınlanacak kararlarda mutlak şeffaflığın kabul edilmesi de mümkün değildir. Hiçbir şekilde tarafların, vekillerin ve hakemlerin isimleri, onların kişisel özelliklerine işaret eden ifadelere yer verilmemesi gerekir.

19) Hakemlerde yabancı dil bilgisi aranmıyor. Bu önemli bir eksikliktir. CAS ve diğer hakem mahkemelerinin/kurullarının kararlarını, devlet mahkemelerinin ve Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın sporla ilgili kararlarını takip edemeyen ve bunlardan haberdar olmayan hakemlerin hızla gelişen lex sportiva'ya uygun karar vermeleri beklenemez.

20) Projede kurulda görev alması gereken uzmanlardan bahsedilmiyor.

21) Federasyon yönetim kurullarının kararlarına karşı da Tahkim Mahkemesi'ne başvurulabileceği belirtilmiş. Böylece sporla ilgili kararların spor camiası içinde çözümlenmesi amaçlanıyor.

Bu öneri kabul edilemez. En azından, kanunla böyle bir yetki verilmesi Anayasa'ya aykırı olur.

Yönetim kurulları Anayasa'ya, rekabet kurallarına, emredici hukuk kurallarına ve kamu düzenine aykırı birçok karara imza atmaktadır. Bu kararlara karşı itiraz mercii asla federasyonların baskın rol oynadığı Tahkim Mahkemesi/Kurulu olamaz. "Doğal hakim" ilkesi gereği, federasyon yönetim kurulu kararlarına karşı devlet mahkemelerine başvuru yolunun her zaman açık olması gerekir.

Ayrıca bağımsız federasyonlar, idari kurumlardır. Federasyonların yönetim kurulları ve disiplin kurulları tarafından verilen kararlar da idari kararlardır. Anayasa'nın 125'inci maddesi gereğince bu kararlara karşı yargı yolu açıktır. Anayasa'daki spor tahkimine ilişkin hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu Anayasa Mahkemesi tarafından birkaç kez tespit edilmiştir. Bu proje ile Anayasa'ya aykırı uygulamanın başka bir kurum bünyesinde devamı sağlanacaktır.

22) Kurula üye önerecek federasyonlar arasında ayırımcılık yapılıyor. Futbol Federayonu 5 üye, Basketbol Federasyonu 2 üye, Voleybol Federasyonu ise 1 üye önerebilmektedir. Bu farkın sebebi nedir? SGM Tahkim Kurulu'na başvurular dikkate alınarak mı bu ayırım yapılmıştır? Doping davalarının çokluğu dikkate alınarak Atletizm, Halter, Vücut Geliştirme gibi federasyonların hiçbirinin aday gösterememesi düşündürücüdür.

23) Projede tahkim süresi belirlenmemiş. Hakemler için azami süre öngörülmemiş.

24) Projede Tahkim Mahkemesi'nin usul kurallarında ne gibi özellikler, fark edici noktalar yer alacağı açıklanmamış.

25) Projede, tahkim kurulunun kararlarının iptali sebepleri dar kapsamda öngörülmüş. Projeye göre "Kurulun aldığı kararlar prensip olarak kesin ve itiraza edilemez olmalıdır. Ancak kararlar ancak sınırlı ve belirli gerekçeler ile Yargıtay denetimine de açık olmalıdır. Bu gerekçeler; 

a) Hakemlerin usulüne uygun şekilde seçilmemiş olması. 

b) Tahkim mahkemesinin kendisini haksız şekilde yetkili sayması. 

c) Tahkim mahkemesinin kendisine yapılan başvuruların ötesinde karar vermesi veya taleplerden biri hakkında karar vermemesi. 

d) Taraflar arasında eşitliğin veya çapraz savunma usulünde dinlenme haklarına saygı gösterilmemiş olması. 

e) Kararın Türk kamu düzenine aykırı olması."

olacak.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda hakem kararlarının iptali sebepleri düzenlenmiştir. Bu sebepler aşağıdaki gibidir:

"a) Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olması,

b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya bu Kısımda öngörülen usule uyulmaması,

c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmemesi,

ç) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar vermesi,

d) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar vermesi veya talebin tamamı hakkında karar vermemsi ya da yetkisini aşması,

e) Tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, bu Kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmemesi ve bu durumun kararın esasına etkili olması,

f) Tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmemesi

g) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmaması,

ğ) Kararın kamu düzenine aykırı olması"

HMK'da iptal sebepleri öngörülmüşken, Türk Spor Tahkim Mahkemesi'nin kararları için özel iptal sebepleri yaratılmaya çalışılması düşündürücüdür. Belirtmek gerekir ki, tahkim kararlarına ilişkin iptal sebepleri devlet kanunları ile öngörülmüştür. Bir Tahkim Mahkemesi, kararlarının hangi ihtimallerde iptal edileceğini belirleyemez. Eğer düşünülüyorsa, kanunla Türk Spor Tahkim Mahkemesi için özel iptal sebepleri öngörülmesi Anayasa'ya aykırı olacaktır. Elbette her zaman olduğu gibi, Anayasa'ya aykırı hükümleri Anayasa'ya koyma alışkanlığı ile bu hukuka aykırılık mahkeme denetiminden kaçırılabilir.

26) HMK'ya göre, tahkimde iptal davasına bakmakta görevli mahkeme, tahkim yerindeki Asliye Hukuk Mahkemesi'dir. Ancak projeye göre, Türk Spor Tahkim Mahkemesi'nin kararlarına karşı iptal davası Yargıtay'da açılabilecektir. Bu ayırımın sebebi nedir?

Şimdilik bu kadar yazıyorum. Aklıma gelen noktaları yavaş yavaş ekleyeceğim. Uygun bir vakit bulduğumda kapsamlı, atıflı bir makale yazacak ve makaleyi kamuoyu ile paylaşacağım.

Sayın Köse'nin projesinin tartışılması gerekir. Ancak önce Sayın Köse bu projesini detaylandırmalıdır. Hangi sistemlerden etkilendiğini, hangi kararları dikkate aldığını açıkça dile getirmelidir. Hukuk sistemini kökten değiştirmeyi amaçlayan bir proje en ince detayıyla hazırlanmalıdır.

EKLEME: Yukarıdaki yazıyı 10 Ocak 2014 tarihinde kaleme almıştım. Sayın Köse, inceleme konusu projesini, 10 ay sonra, Kasım 2014'te basılan Kısmet Erkiner'e Armağan kitabında hiçbir değişiklik ve ekleme yapmadan yayınlattı.