Tahkim Kurulu Lualua'nın cezasını erteledi

TFF Tahkim Kurulu bugün olağanüstü toplandı ve iki dosya hakkında karar verdi.

Kamuoyunun dikkatini çeken karar, Kardemir Karabük Spor Kulübü'nün futbolcusu Lomana Tresor Lualua hakkında verilen erteleme kararı oldu.

TFF Tahkim Kurulu daha önce de ceza erteleme kararları vermişti. Kurul hiçbir kararında doktrine değinmedi.

Lualua kararı bir ilk oldu. Tahkim Kurulu uzun doktriner tartışmalardan sonra Lualua'nın cezasını erteledi.

Önce Tahkim Kurulu'na itiraz konusu olan PFDK kararını hatırlayalım:

"KARDEMİR D.Ç. KARABÜKSPOR Kulübü sporcusu LOMANA TRESOR LUA LUA'nın, 01.02.2013 tarihinde oynanan BEŞİKTAŞ A.Ş. - KARDEMİR D.Ç. KARABÜKSPOR Spor Toto Süper Lig müsabakasında, rakip takım sporcusuna yönelik şiddetli hareketi nedeniyle takdiren 2 RESMİ MÜSABAKADAN MEN CEZASI ve 6.700.- TL PARA CEZASI ile cezalandırılmasına,"

Aşağıda ise Tahkim Kurulu kararı yer alıyor:

"E.2013/25

Kardemir Karabük Spor Kulübü'nün futbolcusu Lomana Tresor Lualua ile ilgili PFDK'nın 07.02.2013 tarihli ve E. 2012-2013/664, K.2012-2013/774 sayılı kararına karşı yapmış olduğu itiraza ilişkin Kurulumuzun E.2013/25 numaraya kayıtlı dosyası incelendi. İtirazın süresinde olduğu, gerekli harcın yatırıldığı görüldü. Talep doğrultusunda duruşma açıldı. Duruşmaya Futbolcu Lualua ile tercümanı ve vekili katıldı. Sözlü açıklamaları dinlendi, tutanak altına alındı. Yapılan müzakere neticesinde;

ERTELEME KURUMU - MADDİ OLAY YÖNÜNDEN TARTIŞMA

Disiplin suçları ve cezaları kısmi bir düzeni korumak amacıyla ihdas edilir. Oysa suç ve kabahatlerde, genel sosyal düzeni korumak amaçlanır. Kısmi veya genel düzenin korunması öngörülen yaptırımların etkin şekilde uygulanmasına bağlıdır. Ceza etkin şekilde uygulanmazsa, caydırıcılık etkisini de kaybetmiş olur. Diğer taraftan bozulan düzenin tesisi bakımından da cezanın uygulanması gerekmektedir.

Erteleme, esasen ceza hukukunda kabul edilmiş bir müessesedir. Cezanın bireyselleştirilmesi amacını taşıyan erteleme hapis cezasının olumsuz etkilerini ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır. Ceza hukukunda, erteleme bir koşullu af olarak değil, hapis cezaları için infaz kurumu olarak kabul edilmiştir.

Erteleme cezalar sistemini tamamlayan kendine özgü bir kurum olup, aynı zamanda bir tür cezanın bireyselleştirme aracıdır. Bu yönüyle erteleme, iyi bir ceza politikası yoludur. Çünkü deneme süresi içinde fail iyi hâl göstermek suretiyle cezanın infazına engel olabildiği gibi, önceden hiç mahkûm olmamış şeklinde sayılması da mümkün olabilecektir. Cezalar, faili, yeniden içinde yaşadığı ortama kazan­dırmaktan çok, oradan soyutlamaya yönelik bir etki ortaya çıkarmaktadır ve bu nedenle de bu cezalara "ultima ratio" (son çare) olarak başvurulmalı­dır. İşte erteleme kurumunun kabul edilmesinin altında; bir taraftan ilk defa suç işleyeni, cezanın infazının menfi ve moral bozucu etkisin­den kurtarmak, diğer taraftan hükümlünün iyi hâlli olması koşuluna bağlı olarak cezadan kurtulmasının, hükümlüyü kanuna uygun hareket etmeye teşvik edeceği düşüncesi yatmaktadır. Cezanın ertelenmesi, dayanağını, ön­leme ve adalet düşüncesinde bulur. Ertelemede özel önleme, yani faili yeni­den topluma kazandırma düşüncesi ön plândadır. Cezanın ertelenmesi, belirli koşulların varlığı durumunda hükmedil­miş olan cezanın infazının belirli bir süre geri bırakılması olanağını vermektedir. Görüldüğü gibi, erteleme yetkisi yasa koyucuya veya yönetsel organlara değil, aksine kusur ve cezanın ağırlığı konusunda karar verme durumunda olan yargıya aittir. Bu bakımdan ertelemede, bir tür affın söz konusu olduğu görüşüne katılmak mümkün değildir. Dönmezer-Erman'a göre erteleme, bir taraftan cezanın infazının geri bıra­kılmasını gerektiren bir neden, diğer taraftan koşullu bir adlî af niteliğinde olan ve cezalar sistemini tamamlayan ve başlı başına varlığı olan bir kurum­dur. Erteleme kurumunun amacı üç esasta toplanabilir. Bunlar, ertelemenin iyi bir ceza siyaseti, cezanın ferdileştirilmesi (bireyselleştirilmesi) aracı ve cezaların sakıncalarını bertaraf eden ve dolayısıyla mükerrir suçluluğa mâni olan bir kurum olmasıdır. Yaşanan tecrübeler göstermiştir ki, uygun bir denetleme mekanizmasının kurulması durumunda erteleme, ceza­nın infazından çok daha fazla önleyici ve yeniden topluma kazandırıcı bir etki göstermiştir. Ödetme ve genel önlemeye yönelik ihtiyaçlar, yasa koyucu tarafından ağır nitelikteki suçlar açısından erteleme yolunun kapatılması suretiyle, zaten göz önünde bulundurulmuştur. Kaldı ki, sosyal devlet ilkesi­nin bir sonucu olarak, bugün artık ödetici ceza anlayışından hükümlüyü topluma yeniden kazandırma anlayışına dönülmüş bulunmaktadır. Ertele­mede yeniden topluma kazandırma düşüncesinin ağırlık taşıdığı, tartışma götürmeyecek kadar açıktır. Öte yandan cezanın ertelenmesi, cezaların bireyselleştirilmesi için uygun bir araçtır. Yani, erteleme kurumu cezaların bireyselleştirilmesini, failin şahsına uydurulmasını da temin eder. Günümüzde, suçlu ilk plâna geçmiş, suç ise ikinci derecede önemli olarak değerlendirilmeye başlanmış­tır. Failin kişilik yapısı, yaşadığı çevre, psişik ve ahlâkî eğilim ve özellikleri, suça teşvik eden sâikler tetkik edilmeli ve tesadüfî suçlu ile suçu itiyat edinmiş olan kimseler birbirinden ayrılıp çeşitli şekilde işlemlere tâbi tutul­malıdır. Ceza hukukundaki yeni düşüncelere göre, suçlu hakkında verilmesi gerekli cezanın, güvenlik ve ıslâh tedbirlerinin uygulanabilmesinde failin kişiliğinin ve işlenmiş olan fiilin tamamen tetkik ve tespit edilmiş olması gerekir. Böylece, erteleme cezanın ferdileştirilmesinde son basamaktır. Cezanın suçluya uydurulması zarureti, onun şu veya bu şekilde veya müd­dette infazını gerektirebileceği gibi, infazının geri bırakılmasını da icap etti­rebilir. Bu geri bıraktırmayı sorunsuz sağlamak ihtiyacı nedeniyle erteleme hükümleri getirilmiştir.

Ceza hukukunun niteliği gereği, verilmiş bir ceza mahkûmiyetinin derhal infazı gerekir. Ancak kimi hallerde, failin; mahkûmiyetinin ağırlığı, geçmişteki durumu ve suç işleme eğiliminin dikkate alınması suretiyle ve belirli bir süre iyi hâl göstermesi koşuluyla cezasının infazının ertelenmesine imkân tanınmaktadır. Gerçekten mahkûmiyet hükmünün derhal infazı çok faydalı olmakla birlikte, gerekli şartların varlığı halinde hükmolunan cezanın infaz edilmemesi çok daha yararlı olabilir. Burada, cezasının infazı ertelenen hükümlü, deneme süresini iyi hâl ile geçirdiğinde, kabul edilen sisteme göre ceza infaz edilmiş sayılacak veya ceza esasen vâki olmamış sayılacaktır.

Cezanın bireyselleştirilmesi kurumlarından biri olan erteleme konu­sunda verilen karar failin kişiliği ile ilgili olduğundan, suçun iştirak hâlinde işlenmesi hâlinde, suç ortaklarından birinin veya bir kaçının cezasının erte­lenmesi, diğer fail veya faillerin cezalarının ertelenmesini de gerektirmez.

Erteleme kararının verilebilmesi için, bu konuda bir talebin bulunması gerekli değildir. Sanığın ertelemeyi kabul etmeme hakkı bulunmamaktadır. Hâkimin erteleme kararını doğrudan ver­mesi mümkündür. Ancak, her ne şekilde verilirse verilsin ertelemenin ge­rekçesinin kararda gösterilmesi zorunludur. Aynı şekilde, erteleme kararı­nın verilmemesi hâlinde de gerekçe gösterilmesi gerekir. Bu gerekçenin salt kanun metninin tekrarı şeklinde olmaması gerekir. Sanığın ertelemeden feragat yetkisi bulunmamaktadır. Erteleme kararının verilebilmesi için sanı­ğın mahkemede hazır bulunması şart değildir. Ancak, sanığın duruşmada hazır bulunmaması da ertelemeye engel oluşturmaz. Mahkemenin, koşulla­rın oluşması durumunda sanığa vereceği cezayı erteleme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

Futbol Disiplin Talimatı'nın (FDT) 103 üncü maddesi ile erteleme kurumu disiplin hukuku bakımından da kabul edilmiştir. Mevzuatımız dikkate alındığında, disiplin suçları bakımından erteleme kabul edilmiş değildir. Bu sebeple disiplin hukukunda ertelemenin uygulanması için gerekli kriterlerin belirlenmesi gerekir.

Türkiye Futbol Federasyonu (TFF), 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş Ve Görevleri Hakkında Kanun çerçevesinde "her türlü futbol faaliyetlerini milli ve milletlerarası kurallara göre yürütmek, teşkilatlandırmak, geliştirmek ve Türkiye'yi futbol konusunda yurt içinde ve yurt dışında temsil etmek üzere, özel hukuk hükümlerine tabi, tüzel kişiliğe sahip, özerk bir kuruluştur.

5894 sayılı yasanın 3. maddesinde TFF'nin görevleri belirtilmiştir. Buna göre TFF;Türkiye'deki her türlü futbol faaliyetini yürütmek, düzenlemek ve denetlemek, futbolun gelişmesini ve yurt sathına yayılmasını sağlamak, FIFA ve UEFA'nın yetkili organları tarafından konulan kuralların gereği gibi uygulanmasını sağlamak, ulusal talimatlar hazırlamak ve Türkiye'yi futbol ile ilgili konularda yurt dışında temsil etmek. yurt içi ve yurt dışı futbol faaliyetleri için plan, program, benzeri her türlü düzenlemeyi ve anlaşmayı yapmak ve başarılı sonuçlar sağlanması için gerekli tedbirleri almak. her düzeyde müsabakalar düzenlemek ve milli takımlar ile kulüp takımlarının uluslararası müsabakalara katılması ve mücadele edebilmesi için gerekli tedbirleri almak, Fair Play kurallarına uygun olarak bağlılık, dürüstlük ve sportmenlik prensiplerini gözetmek, üyelerinin, kulüplerin, futbolcuların, hakemlerin, yöneticilerin, teknik direktör ve antrenörlerin, sağlık personelleri, futbolcu temsilcileri ve müsabaka organizatörleri ile diğer tüm ilgililerin FIFA, UEFA ve TFF tarafından konulan Statü, talimat ve düzenlemeleri ile bunların yetkili kurulları tarafından verilen kararlara uymalarını sağlamak, şiddet, şike, teşvik primi, ırkçılık, doping ve her türlü ayrımcılıkla mücadele etmek, futbolu geliştirmek amacıyla; amatör futbol spor kulüp ve federasyonları ile bünyesinde futbol branşı bulunan engelliler spor federasyonlarına her türlü ayni ve nakdi yardımda bulunmak görevlerini yürütmektedir. TFF, yasanın verdiği yetkiyle, Türkiye'de futbolu yöneten tek yetkili kuruluştur.

5498 sayılı yasanın 3/2. maddesinde; "TFF'nin teşkilat, görev ve yetkileri, teşkilatın çalışma usul ve esasları, oluşturulacak diğer kurul ve birimler, merkez, yurt içi ve yurt dışı teşkilat birimlerinin görevleri ile bu Kanunun uygulanmasına dair diğer hususlar; TFF'nin üyesi bulunduğu FIFA ve UEFA kurallarına uygun olarak, Genel Kurulun yapacağı ve Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girecek TFF Statüsü ile Yönetim Kurulunun yapacağı ve aksi kararlaştırılmadığı sürece TFF'nin resmi internet sitesinde yayımlandığı gün yürürlüğe girecek talimatlarla belirlenir" ifadelerine yer verilmektedir. TFF teşkilatının görev ve yetkilerinin ve çalışma usulleri gibi konuların düzenlenmesi Genel Kurul'ca yapılacak Statüye ve TFF Yönetim Kurulu'nun talimatlarına bırakılmıştır. TFF Yönetim Kurulu, Türk Futbolu ile ilgili hukuki düzenleme yapmaya yetkili bir organ niteliğindedir.

Yönetim Kurulu TFF'nin en yetkili karar organıdır ve yetkileri TFF Statüsünün 35. Maddesinde belirlenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasında yönetim kurulunun yetkileri yirmi sekiz bent halinde sayılmışken, ikinci fıkrasında TFF idari birimlerinin görevlerini Yönetim Kurulu'nun belirleyeceği ve son fıkrasında TFF'nin görevlerini yerine getirebilmesi için gerekli talimatları düzenleyip yürürlüğe koyabileceği belirtilmiştir. Madde metinleri genel olarak incelendiğinde Yönetim Kurulu'nun yasayla genel kurul veya TFF içindeki yargı kurullarına verilmiş yetkiler dışında, TFF'nin kullanabileceği tüm yetkiler konusunda görevlendirildiği görülmektedir.

FDT'nin 103. maddesine göre; "(1) Aşağıda belirtilenler haricindeki disiplin yaptırımları ertelenebilir:

a) uyarı,

b) kınama,

c) hak mahrumiyeti

(2) Yaptırımın uygulanması en az bir yıl ve en fazla beş yıl süreyle ertelenebilir. İstisnai durumlarda bu sürenin uzatılması veya ilgili kişinin TFF yetki alanından çıkması halinde yaptırımın ertelenmesi mümkündür.

(3) Erteleme süresi içerisinde, ihlalin tekerrürü halinde, yetkili kurul, kural olarak, asıl yaptırımın uygulanmasına hükmeder. Bu yaptırıma ikinci ihlal için öngörülen yaptırım eklenir".

Ertelemeye ilişkin hükümlere FIFA ve UEFA'nın hukuki düzenlemelerinde de yer verilmiştir. UEFA Disiplin Talimatının 15 bis maddesinde benzer şekilde erteleme kurumu düzenlenmiş; FIFA Disiplin Talimatı'nın 33.maddesinde ise kısmi ertelemeye yer verilmiştir.

Erteleme kurumu cezanın olumsuz etkilerini ortadan kaldırmakla birlikte çeşitli sakıncaları da beraberinde getirmektedir.

Disiplin hukukunda uygulanan yaptırımlar bazı hallerde amaçlanandan daha ağır sonuçlar doğurabilir. Erteleme, hakkında disiplin cezası uygulanan kişinin, cezasının infazının, gerçekleşen ihlal ile orantısız sonuçlar doğmasını engelleyici bir nitelik de arz etmektedir.

Kısmi bir disiplin amaçlayan disiplin hukukunda, cezaların ertelenmesi caydırıcılık açısından olumlu sonuçlar doğurabilir. Çünkü erteleme süresi içinde yeniden disiplin ihlali gerçekleştiren kişiler, hem ertelenen cezasını hem de işlenen yeni suçun cezasını çekecektir.

Erteleme müessesesi, sporun temel amaçları arasında yer alan ahlakın korunması için önemli bir enstrüman niteliğindedir.

Ceza hukuku açısından, cezanın bireyselleştirilmesine hizmet eden birçok hukuki düzenleme mevcuttur. Oysa disiplin hukukunda birçok durumda sabit cezalar öngörülmüş olup, cezaların bireyselleştirilmesi bakımından mevzuatta yeterli hukuki düzenlemelere yer verilmemekte ya da verilememektedir. Erteleme, disiplin hukukunda cezanın bireyselleştirmesi bakımından da önem arz etmektedir.

Diğer taraftan erteleme, cezanın ödetici olma, acı ve ızdırap verme özelliğini; yine korkutucu olma, yani genel önleme özelliğini ortadan kaldırdığı için eleştirilmektedir.

FDT'ye göre disiplin cezasının ertelenmesi bakımından tek bir şart öngörülmektedir; "disiplin cezasının nev'inin erteleme kapsamında olması". Erteleme süresi içinde ikinci bir disiplin ihlali işlenmesi halinde her iki cezanın infazının gerektiği madde metninde açıklandığı için failin sicilinde erteleme süresi içinde bir ceza bulunmaması gerekir. Öte yandan FDT'de, "disiplin yaptırımları ertelenebilir" hükmü yer aldığından disiplin yargılaması yapan makamların erteleme yönünde kanaat oluşturması gerekmektedir.

FDT'de hangi hallerde disiplin cezalarının ertelenebileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığından bu konuda referans olarak TCK'nun ertelemeye ilişkin hükmü alınabilir.

1. Cezanın Ertelemeye Uygun Olması

Erteleme kurumunun uygulanabilmesi için;

a) uyarı,

b) kınama,

c) hak mahrumiyeti

dışında bir disiplin cezasının söz konusu olması gerekir. Bu husus FDT'de açıkça ifade edilmiştir.

Para cezası, ödüllerin iadesi, ihraç, müsabakadan men, soyunma odası ve yedek kulübesine giriş yasağı, stadyuma giriş yasağı, lisansın askıya alınması, lisansın iptali, transfer yasağı, saha kapatma, seyircisiz oynama, hükmen mağlubiyet, puan indirme, bir alt lige düşürme ve FDT'nin 35.maddesi gereğince uygulanan ödüllerin iadesi veya para cezası bakımından erteleme hükümleri uygulanabilir. Ödüllerin iadesi veya para cezası uyarma, kınama veya hak mahrumiyetine ek olarak verilmişse, sadece ilave cezanın kısmen ertelenmesi mümkün olup asıl ceza bu halde ertelenemez.

Bu noktada şu hususun tartışılması gerekmektedir. Sadece Futbol Disiplin Talimatında yer alan ve uyarma, kınama, hak mahrumiyeti haricindeki cezalar bakımından mı erteleme geçerlidir, yoksa diğer talimatlarda yer alan cezalar bakımından da erteleme söz konusu olabilir mi? Futbol Disiplin Talimatının ertelemeye ilişkin hükmü diğer talimatlarda yer alan cezalar bakımından da uygulanabilir. Çünkü bu maddede cezalara ilişkin herhangi bir kısıtlama söz konusu değildir. Öte yandan uyarma, kınama, hak mahrumiyeti cezaları futbol disiplin talimatı dışındaki bir talimata dayalı olarak hükmedilse de erteleme engeli geçerli olacaktır.

a) Uyarı

Futbol Disiplin Talimatı'nın 18.maddesi "İhtar" başlığını taşımaktadır. Maddede; "İhtar, ihlal edilen disiplin kuralının esasının yazılı olarak hatırlatılmasıdır" denilmiştir. Her ne kadar maddede ihtar olarak isimlendirilmiş ise de "İhtar" cezası da erteleme dışında kabul edilmelidir. Çünkü ihtar ve uyarı aynı anlamda kullanılmaktadır. UEFA Disiplin Talimatının 15 bis maddesinde uyarı cezası bakımından ertelemenin mümkün olmayacağı ifade edilmiştir. Ancak Talimatta bu hususta kavram birliğinin sağlanması yerinde olacaktır.

Etik Kurulu Talimatı'nın 22.maddesinde; "Kurul, ihlâlin niteliğine göre, uyarma, kınama, huzurda kınama, yazılı ya da görsel medya aracılığı ile kınama veya ihlâlin toplumdaki olumsuz etkilerini gidermeye yönelik olarak kişinin konferans vermesi veya engelli sporcularla ilgili organizasyonlara katılması gibi sportif ve eğitici yaptırımlara karar verebilir" denilmiştir. Bu madde kapsamında verilen cezalar uyarma cezaları bakımından erteleme mümkün değildir.

b) Kınama

Futbol Disiplin Talimatı'nın 19.maddesine göre; "Kınama, sorumluların, eylemlerinin, tasvip edilmediğinin yazılı olarak bildirilmesidir". Kınama cezası bakımından erteleme hükmü uygulanamaz.

Etik Kurulu Talimatı'nın 22.maddesine göre; kınama, huzurda kınama, yazılı ya da görsel medya aracılığı ile kınama şeklinde uygulanabilir. Kınama cezasının şekli erteleme açısından önem arz etmez.

c) Hak Mahrumiyeti

FDT nin 26.maddesine göre; hak mahrumiyeti "Kişinin, stadyumlara girmek de dahil olmak üzere futbolla ilgili idari, sportif veya sair her türlü faaliyette bulunmaktan men edilmesidir". Hak mahrumiyeti cezası süreli veya sürekli olarak verilebilir. Süreli hak mahrumiyeti cezası on beş günden az, üç yıldan fazla olamaz. Üç yıldan fazla hak mahrumiyeti cezası, sürekli hak mahrumiyeti cezası olarak nitelendirilir. Bir kararla hükme bağlanan cezaların toplamı üç yıldan fazla olursa, bu cezalar sürekli hak mahrumiyeti olarak infaz edilir.

Hak mahrumiyeti cezası ile cezalandırılan kişiler, futbol müsabakalarına iştirak edemez, hakemlik, temsilcilik, gözlemcilik, saha komiserliği yapamaz, TFF veya kulüp yöneticisi, idari ve teknik görevlisi olarak müsabakalarda görev alamaz, kulüp mensubu olarak futbolla ilgili idari, sportif veya sair hiçbir faaliyette bulunamaz ve stadyumlara giremez.

Soyunma odası ve yedek kulübesine giriş yasağı, stadyuma giriş yasağı, hak mahrumiyetine benzer cezalar olmakla birlikte, FDT'de ayrıca tanımlanmış olan cezalar oldukları, hükmedilmesi ve infazı farklı hükümlere tabi olduğu için bu cezalar bakımından erteleme engeli söz konusu değildir.

2. Erteleme Süresi İçerisinde İhlalin Tekerrür Etmemesi

Disiplin yaptırımını uygulayan kurul, bir yıl ve beş yıl arasında bir süre belirleyecektir. Bu süre içerisinde ihlalin tekerrürü halinde, asıl yaptırımın uygulanmasına hükmedilir ve yen ihlalle ilgili ceza bakımından erteleme hükmü uygulanmaz.

3. Erteleme İçin Olumlu Kanaat Oluşması

Disiplin cezasının ertelenmesi, zorunlu bir düzenleme değildir. Hükmün uygulanması ilgili İl Disiplin Kurulu, Amatör Futbol Disiplin Kurulu, Profesyonel Futbol Disiplin Kurulu ve Tahkim Kurulu'nun takdirine bırakılmıştır. Takdir hakkının kullanılması bakımından FDT'nin 103.maddesinde bir düzenleme yapılmamıştır. UEFA Disiplin Talimatı'nda da takdir hakkının kullanılması bakımından herhangi bir açıklama getirilmemiştir.

Ertelemeye ilişkin olarak TCK'nun 51.maddesinde; suç işlendikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat oluşması gerekmektedir. TCK aynı zamanda, daha önce kasıtlı suçtan dolayı üç aydan fazla ceza ile cezalandırılmamayı şart koşmaktadır. 647 sayılı mülga Ceza İnfaz Kanunu'nun 6.maddesinde ise failin geçmiş yaşamı ve suç işleme konusundaki eğilimlerinin dikkate alınması gerektiği belirtilmişti.

Ertelemeye ilişkin olumlu kanaat oluşması makul gerekçelere dayanmalıdır. Yargıtay'a göre; "Cezanın ertelenmesini, failin ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece edinilecek kanaat sübjektif değil, objektif mahiyette bir kanaattir. Aksi takdirde keyfiliğe yol açılmış olur. Hâkim, failin geçmişteki hal ve ahlaki temayüllerini, cezanın ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olup olmayacağının, objektif mahiyette yapılacak araştırma sonuçlarına göre takdir edecektir. Hâkim, takdir yetkisini kanunun ruh ve manasına uygun olarak kullanmaya mecburdur. Diğer taraftan yasa koyucu da; erteleme müessesesinin ilk ez suç işleyen ve cezalarının ertelenmesi halinde cezaevine girme korkusunun ve korkunun sağladığı suç işlemeyi önleyici hassasiyet yıkılmaması, bu suretle kişinin ve toplumun korunması ilkelerinin gerçekleştirilmesi ve bu tür suç faillerinin ağır cezalı suç failleriyle bir arada kalmalarından doğacak sakıncaların önlenmesi amacına yönelik olarak getirmiş bulunmaktadır. Bu nedenle sözü edilen yasa hükmünün uygulanmamasına ilişkin gerekçelerin, yukarıda sayılan yararların bulunmadığını gösterecek kişisel ve olaysal öğeleri içermesi gerekir" (Yargıtay CGK.nun 11.6.1984 tarih ve 1984/448 E., 1984/214 K. sayılı ilamı)

FİFA Disiplin Talimatı'nın 33.maddesinde cezanın kısmen ertelenmesi hükmüne yer verilmiştir. Talimatın 33.maddesinin 2 nci fıkrasına göre; özellikle cezalı kişinin önceki sicili ve ondaki şartlar müsaade ediyorsa kısmi ertelemeye ilişkin hükmün uygulanabileceği ifade edilmektedir.

FDT'nin 8.maddesine göre; "Bu talimat hükümleri uyarınca verilecek cezalar, somut olayın objektif ve sübjektif tüm şartları, ihlalde bulunan kişinin kusur derecesi, ağırlaştırıcı ve hafifletici tüm nedenler değerlendirilmek suretiyle belirlenir". İlgili kurul tarafından ceza alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi halinde ertelemeye ilişkin hükümler mümkün olduğunca uygulanmaması gerekmektedir.

Özetle; ilgili kurul ertelemeye ilişkin hükmün uygulanması bakımından, failin geçmişteki halini, ihlal ettiği disiplin eylemi sebebiyle pişman olup olmadığını dikkate alarak bir daha disiplin ihlali gerçekleştirip gerçekleştirmeyeceğini, cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilip edilmediğini dikkate almalıdır.

a) Failin Geçmişteki Hali

FDT de failin geçmişte bir ceza alması erteleme engeli olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, erteleme bakımından bir kriter olarak kullanılabilir. Ancak, tek başına failin daha önce bir ceza alması ertelememe kararına gerekçe olmamalıdır. Yargıtay; "ertelemede yargıca ölçüt olması gereken "geçmişteki durumu ve suç işleme hususundaki eğilimleri değerlendirilmeden salt "sabıkalı oluşu" göz önüne alınarak yetersiz gerekçeyle erteleme talebinin reddine karar verilmesini" hukuka aykırı bulmuştur (Yargıtay 4. CD.nin 17.3.2009 tarih ve 8414/5001 sayılı ilamı). İlgili kurul geçmişteki cezanın nevi ve bu cezadan pişmanlık duyulup duyulmadığını takdir edecektir.

b) Failin Pişmanlık Duyup Duymadığı

Failin ihlal ettiği disiplin kuralı sebebiyle pişmanlık duyup duymadığı hususu da erteleme bakımından bir kriter olarak kullanılabilir. Disiplin yargılaması aşamasında, failin pişmanlık gösterdiğine ilişkin davranışlar sergilemesi takdir hakkının kullanılması bakımından önem arz eder.

Failin susma hakkını kullanması veya suçlamayı inkâr etmesi, pişmanlık duymadığı sonucunu doğurmaz. Bu halde savunma hakkı ihlal edilmiş olur. Ancak özellikle suçlamayı inkâr halinde yargılamayı yapan ilgili disiplin kurulu, inkâr ile pişmanlığın bir arada olmasına dair kararını muhakkak ayrıntısıyla gerekçelendirmeleri, gerekçesinde, dikkate aldığı objektif kriterleri açıklamalıdır.

c) Failin Yargılama Sürecindeki Davranışları

Failin, yargılama sürecinde, disiplin yargılaması yapan makamlara karşı davranışı da takdir hakkının kullanılmasında bir kriter olarak kabul edilebilir. Çünkü disiplin yargılaması yapan makamlara karşı saygısızca davranan veya kişilik haklarına karşı saldırıda bulunan fail, yargılama sürecinde hukuka uygun bir karar verilmesini de zorlaştırmaktadır.

Yargıtay'a göre; "Yasalarımız sanığın geçmiş halini ve ahlaki temayüllerini saptamak üzere uzman kişilerce yapılan anket usulünü kabul etmemiş bulunması nedeniyle duruşma sırasında sanığı izleyen, suç öncesi ve sonrası davranışlarını değerlendiren, soruşturma aşamasında temas ettiği kişilerden sanık hakkında bilgi alan hâkimin sanığın ruhsal yapısını da dikkate alarak en iyi değerlendiren kişi olması gerekir ve yasa maddelerinin yalnız objektif koşulla yetinmeyip, sanıkta sübjektif şartın mevcudiyetini de öngörmesi, ilk defa suç işleyen herkesin tecile lâyık bulunmadığını kabul etmesinden ileri gelir" (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 7.6.1976 tarihli kararı)

d) Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Ceza Tayini

Disiplin cezasını uygulayan kurul, somut olayın objektif ve sübjektif tüm şartlarını dikkate almak suretiyle cezayı alt sınırdan uzaklaştırarak tayin etmişse bu halde ihlalin sağlanmak istenen düzeni bozma oranı dikkate alınarak erteleme kararı verilmemelidir.

Buna karşılık FDT'nin 8.maddesi dikkate alınarak, ceza temel hadden tayin edilmişse bu durum cezanın ertelenmesi bakımından kazanılmış bir hak oluşturmaz. Kanunlarımızda mevcut takdiri indirim nedenleriyle erteleme, birbirinden ayrı bağımsız müesseselerdir. Disiplin yargılamasında takdiri indirim sebebini kabul eden hâkimin takdire bırakılan bütün müesseseleri aynı açıdan değerlendirmesi düşünülemez. Ancak takdiri indirim sebebi olarak değerlendirilen hal erteleme için aranan şartları da kapsayan ortak bir sebep teşkil ederse bu takdirde olayın özelliğine göre ertelemede takdir fail lehine kullanılabilir.

Ceza hukuku açısından ancak insanlar suç faili olabilir. Tüzel kişiler, maddi bir bünyeleri ve hareket kabiliyetleri bulunmadığından gerçek kişiler gibi suç işleyemezler. Suç işleyenler tüzel kişilerin yönetici veya temsilcileridir. Tüzel kişilerin ceza hukuku anlamında suç işlemesine hükmi şahsiyeti oluşturan hukuki metin (tüzük) engeldir. Zira tüzel kişi, ancak faaliyet alanlarını gösteren tüzük kapsamında eylem ve işlemlerde bulunabilir. Hiçbir tüzük de kanun, genel ahlak ve adaba aykırı olamayacağından, bu nitelikteki bir irade "yok" hükmündedir. Durum bu olunca tüzel kişi esas mukavelesinin faaliyetine dâhil etmediği bir şeyin faili ya da sorumlusu olamaz. Suç ancak tüzel kişinin organlarını oluşturan gerçek kişiler tarafından işlenebilir.

FDT'nin 6/3. maddesine göre; "Kulüpler, futbolcularının, görevlilerinin, başkanlarının, onursal başkanlarının, yöneticilerinin, çalışanlarının, üyelerinin, özel güvenlik görevlilerinin ve taraftarlarının ihlallerinden dolayı objektif olarak sorumludur". Görüleceği gibi tüzel kişiler futbol disiplin hukuku bakımından fail kabul edilebilecektir.

Tüzel kişiye uygulanan disiplin cezasının ertelenmesi bakımından olumlu kanaatin ne şekilde tesis edileceği hususu tartışılabilir. Çünkü tüzel kişilerin işledikleri suçtan pişmanlık duyması veya yargılama sürecindeki davranışları söz konusu olmaz. Tüzel kişilere uygulanan cezanın ertelenmesi bakımından tüzel kişilerin organı olan gerçek kişilerin pişmanlık duyup duymadığı hususunun değerlendirilmesi gerekir.

FDT'nin 103 üncü maddesine göre erteleme en az bir yıl ve en fazla beş yıl süreyle yapılabilir. Bu süre ertelemeye karar veren merci tarafından belirlenecektir.

Erteleme kurumuna dair bu açıklamalar ve maddi olay birlikte değerlendirildiğinde; Kardemir Karabük Spor Kulübü'nün futbolcusu Lomana Tresor Lualua'nın aynı sezon içerisinde daha önce disiplin cezası almamış olması; işbu yargılamaya konu meselede cezanın alt sınırdan tayin edilmiş olması; duruşmadaki sözlü savunma ve yazılı beyanlarda futbolcunun işlediği fiilden dolayı pişman olduğuna dair ifadesinde samimi olduğu kanaatine ulaşılmış ve hakkında tayin olunan disiplin cezasının FDT'nin 103 üncü maddesi gereğince ertelenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

- Böylece, Kurulumuzun daha önce ki kararlarına da dayanak oluşturan ve FDT'nin 103.maddesinde düzenlenen "yaptırımın ertelenmesi" ne dair ilk kararı olan 2012/127 E.,2012/133 K. sayılı ve 10.05.2012 tarihli kararında ve yukarıda yaptırımın ertelenmesi için "cezanın ertelemeye uygunluğu",failin geçmişteki hali","failin pişmanlık duyması", "failin yargılama sürecindeki davranışları","cezanın alt sınırdan uzaklaşılmadan verilmiş olması" unsurlarının tamamının birlikte gerçekleşmesi gerektiği ayrıntılı şekilde belirtilmiş olup olayda tüm unsurların gerçekleştiği anlaşıldığından,

a. PFDK'ca, Kardemir Karabük Spor Kulübü'nün futbolcusu Lomana Tresor Lualua'ya verilen 2 resmi müsabakadan men cezası ve 6.700.-TL para cezasına karşı yapılan itirazın reddine;

b. Buna karşılık yaptırımın (cezanın) ertelenmesi talebinin kabulüne, 2 resmi müsabakadan men cezası ve 6.700.-TL para cezasının 1 yıl süreyle ertelenmesine oybirliği ile (2013/27 K.);

Karar verilmiştir.

Tahkim Kurulu"